漫谈游戏 | 漫谈刑法修正案（十一）为游戏企业的刑事合规和维权带来的新变化

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2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过中华人民共和国刑法修正案（十一），自2021年3月1日起施行。此次修正案共四十八条，对包括侵犯知识产权犯罪在内的诸多内容进行了增设和调整。结合近两年各项法律的修订以及司法解释的施行，此次的刑法修正案（十一）给游戏企业的合规带来了哪些挑战，小编在此就为各位读者朋友简单梳理。

在刑法修正案（十一）共四十八条的内容中，与游戏企业业务法律风险高度相关的仍然集中在侵犯知识产权犯罪的相关条款，这其中又主要涉及两个罪名，下文分别介绍：

一、侵犯著作权罪

（一）修订简介

现行《刑法》中的侵犯作权罪首次规定于1997年新修订的《刑法》第二百一十七条之中。在这之后的23年间，作品的创作和传播形式也发生了巨大的变化，著作权法也相应的进行了3次修订。与之相对的，尽管在修正案（十一）之前，刑法共进行了10次修订，但始终未对刑法第二百一十七条进行修改。法律与实践之间、法律与法律之间的不同步使得该罪原有的要件难以概括不断出现的著作权客体及专有权利，司法实践中不得不对该罪予以扩张解释。以专有权利为例，在现行《刑法》第二百一十七条中涉及的专有权利仅有复制和发行两项。但在涉及网络游戏的相关著作权案件中，被侵害的专有权利通常是信息网络传播权，但由于该权利并未规定于二百一十七条，在适用该条时，就需要将该条规定中的“复制发行”扩张解释为包含著作权法中的信息网络传播行为（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十一条第三款），但这种做法，却造成两部法律对同一种术语在概念解释上的不同步、不统一。

也正因为如此，在刑法修正案（十一）对侵犯著作权罪的修订中，主要涉及的就是重新与新著作权法的衔接。就专有权利控制的行为，第二百一十七条第一款第（一）项就在原有复制发行的基础上增加了“通过信息网络向公众传播”这一信息网络传播权控制下的行为。在客体上，增加了对应新著作权法视听作品并采用授权条款的方式将客体类型授权给其他法律和行政法规。而在邻接权利和技术措施的保护上，不仅增加了“与著作权有关的权利”这一表述，也在第（四）项中将表演者权利、第（六）项将技术措施纳入了侵犯著作权罪的保护范围之内。

（二）游戏企业合规要点

1.著作权侵权将更容易导致刑事风险

对于游戏企业而言，刑法修正案（十一）将刑法第二百一十七条与著作权法全面衔接所带来的是侵犯著作权罪适用范围的全面扩张。易言之，基于新修订的刑法第二百一十七条，目前大部分侵犯著作权的侵权行为在达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节”（相关标准参见：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第五条）后都将面临刑事风险。

一方面，新修订的刑法第二百一十七条对著作权法的全面对接带来的是全面保护，刑法加强了对著作权的保护力度。另一方面也降低了相关业务人员及司法对于该罪的理解和适用门槛。在相关企业运用刑法第二百一十七条保护企业自身合法权益打击著作权侵权中，一定程度上避免因为对法律条文理解的偏差而带来的不必要的分歧。

2.以赢利为目的的单纯避开、破坏技术措施将可能构成侵犯著作权罪

技术措施根据其功能被分为防止未经许可“接触”作品的接触控制措施和防止未经许可以复制、传播等方式利用作品的版权保护措施。其中，接触控制措施并不涉及任何著作权的专有权利，游戏行业中典型的接触控制措施是软件序列号、激活码以及各类DRM工具。现行刑法针对涉及规避接触控制措施的行为的规制仍然基于对著作权间接侵权的思路，需要规避接触控制措施的行为有其针对的著作权客体。例如，在上海市浦东新区人民法院2013年6月25日作出的（2012）浦刑（知）初字第27号刑事判决中，针对被告王某某倒卖特殊渠道获得的软件序列号这一规避技术措施的行为，浦东法院在入罪过程中将王某某未经授权从官网下载软件并刻录光盘销售的行为一并纳入要件，并认定被告的一系列行为构成对权利人享有著作权的计算机软件未经许可的“复制发行”，进而认定其构成侵犯著作权罪。

但实际上，规避接触控制措施者并不必然存在侵害著作权专有权利的行为，两个行为是完全可分的。以上文贩卖软件序列号的商家为例，被告人完全可以仅仅出售软件序列号而不提供相应的软件程序，取得了序列号的用户可以自行从官方渠道合法的下载相应程序的安装文件。在该情况下，现行刑法若需要对该行为入罪就必须以超出著作权专有权利的范畴去解释“复制发行”行为。此外，正如上期专栏提到的（《漫谈游戏 | 漫谈游戏主机破解的法律问题》），如果规避技术措施是针对DVD机、游戏主机等不与特定作品相关的设备时，由于相关设备的技术措施并非著作权法意义上的客体，在不涉及具体作品提供的情况下将完全无法适用侵犯著作权罪进行规制。

因此，与新著作权法第四十九条、第五十条将技术措施作为与著作权有关权利进行保护相对应的，刑法修正案（十一）对第二百一十七条的修改不仅在第一款的表述中增加了“与著作权有关的权利”，亦增加了第（六）项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”基于新的刑法第二百一十七条，以赢利为目的且违法所得数额较大或者有其他严重情节的规避技术措施行为或提供规避技术措施手段的行为将极可能构成侵犯著作权罪。

二、侵犯商业秘密罪

（一）修订简介

现行法律体系中，对商业秘密的保护散见于《民法总则》、《劳动法》、《劳动合同法》、《反不正当竞争法》以及《刑法》等众多法律之中。在这其中，刑法作为“最后一道防线”，有着较高的入罪标准。但这同时也带来了一些问题，例如按照现行刑法的规定，商业秘密需要具有“实用性”且属于“技术信息和经营信息”，权利人还需要初步证明侵犯商业秘密的行为对其“造成重大损失”，对权利人寻求商业秘密的刑事保护造成了诸多的限制。

在刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的修订中，主要有以下改动点：

在行为模式上，第（一）项新增“贿赂、欺诈”和“电子入侵”作为获取权利人商业秘密的不正当手段，第（三）项新增“违反保密义务”披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；在损害后果上，删去了“造成重大损失”、“造成特别严重后果”的表述，转为“情节严重”、“情节特别严重”；在商业秘密的认定上，删除了商业秘密的概念。

（二）游戏企业合规要点

1.商业秘密刑事保护范围大幅扩张

在修订后的第二百一十九条中，放弃了《修正案（十一）草案》中对“商业秘密”概念的调整，转而将其直接删除。在草案中，对于商业秘密的定义被修改为了“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”将“经营信息和技术信息”修改为“经营信息、技术信息等商业信息”将商业秘密中“带来经济利益”的表述替换为“商业价值”并删除了“具有实用性”的表述。草案的调整可以说是将商业秘密的外延进行了扩张。但在正式发布的修正案（十一）中却又将整个概念定义完全删除且未像第二百一十七条那样规定相应的授权条款。或许后续将会通过司法解释的方式定义商业秘密的概念，或者直接沿用《反不正当竞争法》中规定的商业秘密的概念，但无论如何，保护范围的大幅扩张是必然的趋势，区别可能在于扩张范围的大小。

结合被删除的草案内容、2020年1月15日签署的《中美第一阶段经济贸易协议》以及2019年修订的《反不正当竞争法》来看，在游戏企业相关的实务操作中，这种扩大主要有两个方面：

①实用性要求可能降低

在原有侵犯商业秘密罪的构成中，商业秘密通常认为应符合四项要件：秘密性（非公知性）、经济性、实用性以及管理性（保密性）。这其中，“实用性”常常成为阻碍权利人维权的主要要件。在以游戏开发为代表的商业活动中，许多商业秘密虽然并不能产生实际经济利益（例如被搁置的策划案、被迭代的源代码或内容），但竞争对手却可能从这些商业秘密将中获取相应的商用价值，并间接导致权利人利益损失。

尽管在新修订后的第二百一十九条中删除了相关的定义，但无论是修正案（十一）草案中将商业秘密中“带来经济利益”的表述替换为“商业价值”，还是在2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条中对“商业价值”的“具有现实的或者潜在的商业价值”解释，都对于“实用性”的标准进行了降低，降低了商业秘密保护的门槛。

因此，可以预测，后续侵犯商业秘密刑事案件的立案标准中，对于实用性的要求将降低，对于侵害具有潜在商业价值的商业秘密的行为，亦可能被追究其刑事责任。

②侵犯商业秘密罪由“结果犯”变为“情节犯”

刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的另一个重要调整是将要件中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”和“特别严重后果”修改为“情节严重”和“情节特别严重”，从“结果犯”变为“情节犯”。原有的构成要件面对当前日益复杂的商业竞争环境时，“重大损失”的结果要件常常成为刑事立案的客观障碍。在实践中，面对权利人的报案，公安机关通常会要求权利人证明商业秘密所能带来的价值或出具鉴定报告证明权利人的损失。但在损失产生于网络虚拟空间难以取证和统计、损失数额的认定缺乏统一标准、损失与企业中长期发展规划相关无法进行计算等情形下，权利人将因无法初步证明“重大损失”而无法寻求刑事救济。

因此，从“结果犯”到“情节犯”的变化，势必也会扩大对侵犯商业秘密行为的打击范围，但是修订后的“情节严重”和“情节特别严重”的具体认定标准，仍有待相应的司法解释出台并予以明确。

2.强调违反保密义务的双重违法性

在2019年修订的《反不正当竞争法》第九条中，将原本的“违反约定”修改为了“违反保密义务”，并将经营者以外的“自然人、法人和非法人组织”纳入了侵犯商业秘密的主体范围。根据该规定，负有保密义务的公司人员或离职人员违反其保密义务，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密时，除了相应的违约责任外，还可能要承担侵犯商业秘密罪的刑事责任。

刑法修正案（十一）将二百一十九条第一款第（三）项中“违反约定”修订为“违反保密义务”对应了《反不正当竞争法》第九条修订的内容，强调了违反保密义务的刑事违法性。

在游戏行业近年的竞争中，源于离职人员跳槽或创业带来的商业秘密泄密事件多发，许多离职员工将自己掌握的商业秘密作为一种资源投入新成立的公司或作为提高在新工作岗位工资待遇的谈判筹码。修订后的《刑法》二百一十九条第一款第（三）项结合《反不正当竞争法》，进一步强调了违反保密义务的双重违法性，一方面明确了相关行为的刑事违法性，另一方面也能够起到对相关违法行为的震慑作用。

3.强调黑客窃取的刑事违法性

从国际视角看，近年针对游戏公司的黑客攻击行为逐渐增多，此类攻击往往具有隐蔽性、复杂性和高科技性，信息安全管理稍有纰漏就有可能面临商业秘密被窃取。2020年年末，日本游戏公司CAPCOM就因为遭遇黑客入侵导致大量个人信息和商业计划外泄，产生的损失难以估量。

在2019年修订的《反不正当竞争法》第九条中，增加了“电子侵入”这一不正当获取商业秘密的手段。作为对应，刑法修正案（十一）在二百一十九条第一款第（一）项中亦增加了“电子侵入”手段。这一方面是对《中美贸易协议》1.4条内容的吸收，也体现了立法对黑客窃取等新的侵犯商业秘密犯罪认知上的变化。

三、刑罚上限提高

无论是217条的侵犯著作权罪，还是第219条的侵犯商业秘密罪，均删除了拘役的主刑，量刑起点变为有期徒刑。各罪名的刑期也从原本的3年以下或3至7年变更为3年以下或3至10年。这意味着在相比于原有的条文，相同的犯罪情节在刑法修正案（十一）生效后将面临更严的刑罚。

四、游戏企业合规注意点

（一）加强知识产权合规

从前文中我们不难看出，无论是侵犯著作权罪，还是侵犯商业秘密罪，都已经做到了与相应部门法的全面衔接，且都在保护范围和强度上有较大的扩张和提升。严重的著作权侵权及商业秘密侵权将更容易带来刑事责任。作为对内容和技术都有较高需求的游戏企业，其日常业务中对作品及他人商业秘密的不正当使用都将更容易引发刑事追责。因此，游戏企业在业务中应更加注重对包括商业秘密在内的知识产权运用的合规，从源头上避免出现著作权与商业秘密等知识产权的侵权。建议从以下角度入手：

1.做好内部的普法工作

在许多知识产权刑事案件中，企业员工法律观念的淡薄常常是导致刑事风险的主要原因。因此，除了决策和管理层对于相关法律法规的遵守外，加强业务一线员工的合规培训是企业知识产权刑事风险规避所不可或缺的重要一环。除了定期组织相关法律法规的学习以明确知识产权侵权的边界和标准外，对于相关刑事案例的宣讲也能够起到较好的教育和警示作用。对于新入职的员工，应当明确告知其不应使用属于其前雇主的素材、源代码、策划案等成果，避免知识产权侵权风险。

2.建立相应的审核和自查机制

无论是企业员工所创作生产的内容，还是通过协议外包的相关内容，应在相关素材和成果正式应用至游戏项目前对其进行审核，确认其是否存在知识产权侵权的风险，对可能涉及侵权的成果提前排除。审核过程中应当重点查明相关成果的来源，对来源存疑的成果应当谨慎使用。

此外，在游戏研发和发布的关键节点（例如公开测试前），可由内部法务或外部法律顾问对游戏开展侵权风险评估，并根据评估的结果对有较高侵权风险的内容进行调整或替换。

（二）恰当运用刑事手段打击严重侵权行为

从上文中我们不难看出，刑法修正案（十一）对著作权及商业秘密保护强化的一个方面源自对犯罪构成要件的进一步修正。这些修正将有效的解决原有刑事立法中妨碍权利人寻求刑事救济的部分客观障碍。在刑法修正案（十一）施行，相关立法及司法解释完善的情况下，面对严重的侵犯著作权及商业秘密的行为，权利人可以考虑选择在合适的时机，恰当的运用刑事手段有力打击著作权和商业秘密严重侵权行为，相信能够取得更好的打击效果。

（本文作者曾祥欣，协力济南办公室高级合伙人李延光律师对本文亦有贡献。）

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